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《行政许可法》释义:总则(二)
信息来源: 中央纪委监察部网站
发布时间: 2015年05月08日

  第五条 设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。

  有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。

  符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。

  【释义】本条是关于公开、公平和公正原则的规定。

  公开、公平和公正是现代行政程序中的三项重要原则,行政许可作为行政行为中的一种, 其设定和实施,也要遵循这三项原则。公开、公平和公正是相互联系的。公开是一种手段,公平、公正是目的,公开促进公平、公正的实现;公平、公正必然要求行 政行为公开,“暗箱操作”是没有公平、公正可言的。公开、公平和公正都要通过程序来保障和实现,没有法定的程序,这些原则既无法实现,也没有判断标准。

  一、公开原则

  1.公开的含义。公开的本意是不加隐蔽。行政程序中的公开,其基本含义是政府行为除 依法应当保密的以外,应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布,允许相 对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。公开的主要要求包括两点:一 是法规、政策公开。第一,制定行政法规、规章、政策的活动应当公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见。第二,行政法规、规章应 一律在政府公报或其他公开刊物上公布。第三,允许新闻媒介对有关政策法规予以公开发布。二是行政行为公开。包括:第一,行政行为的标准、条件要公开,在办 公地点张贴或以其他形式公开,让公众知晓。第二,行政行为的程序、手续要公开。行政机关实施行政行为,其程序、手续,如申请、审批、鉴定、提交材料的目录 和样式等均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等,使相对人了解。第三,某些涉及相对人重大权益的行政行为,应当采取公开形式进行,允许公众旁听,甚至允 许新闻记者采访、报道。

  2.设定和实施行政许可公开的要求。包括三方面的要求:一是设定过程要公开,也就是在设定过程中,对设定的必要性、可行性,设定行政许可的成本等,要广泛征求意见,采取多种形式,让公众参与行政许可的设定。二是实施行政许可的法定依据要 公开,行政许可的实施机关、条件、程序、期限等的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。三是行政许可的实施过程和结果应当公开。法律、 法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,应当向社会公告,并举行听证。行政许可事项涉 及第三人的,应当告知第三人。行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。

  3.不予公开的例外情形。当行政许可涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私时,不适用公 开原则。根据保密法的规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据反不正当竞争法的规定, 商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公 开或知悉的秘密。这里有两个问题需要说明:一是作为行政许可的依据,即法律、法规文件,没有例外,应当一律公开;二是公开的例外不等于不公开。公开有主动 公开、依申请公开;有对公众公开、对特定的相对人公开。行政许可如果涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私,不对公众公开,但对当事人还是要公开的。

  在行政许可的设定和实施过程中贯彻公开原则,对于保护行政许可申请人的合法权益,克服行政机关的官僚主义,促进廉政建设,提高行政效率,具有重要的意义。行政许可的设定和实施机关应当按照法律要求,认真落实和执行这一原则。

  二、公平、公正原则

  1.公平和公正原则的一般要求。公平和公正是历史悠久的法律原则,法律所追求的价值 目标。公平和公正在内涵和外延上,尽管并不完全相同,但其共同点要远远多于不同点。因此,通常把它作为一个原则来研究。在行政程序中,公平、公正的基本精 神是要求行政机关及其工作人员办事公道,不徇私情,合理考虑相关因素;要求行政机关及其工作人员平等对待相对人,即同样情况,同样对待;不同情况,不同对 待;不因相对人的不同身份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰而予以歧视。无论是公正,还是公平,都包括实体和程序两个方面的要求。实体要求是:第一,不 偏私,即要求行政机关及其工作人员严格依法办事。法律不是确定某一个人的特殊利益,也不是针对某一个人或某几个人的,而是根据社会的整体利益所作的规定。 公平、公正应当以依法办事为标准;离开依法办事,公平、公正就难以判断。第二,平等对待当事人。这是公民在法律面前一律平等的宪法原则在行政法领域的具体 体现。行政机关实施行政行为,都必须平等对待任何相对人,不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而给予不平等的待遇。平等对待并不排除对弱势 群体的照顾,对少数民族、女性或社会上处于弱势地位的群体(残疾人)不仅不应歧视,还应根据实际与可能,适当地对他们予以优待和照顾。第三,合理考虑相关 因素,不专断。所谓“相关因素”,包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果,等等。所谓 “专断”,就是不考虑应考虑的相关因素,凭自己的主观认识、推理、判断,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。公平、公正的程序要求是:第一,自己不做 自己的法官。行政机关工作人员在处理涉及与自己利害关系的事务时,应当主动回避或应当事人的申请回避。第二,不单方接触。行政机关的行政行为同时涉及两个 或者两个以上相对人的利益时,不能在一方当事人不在场的情况下,单独与另一方当事人接触和听取其陈述,接受其证据。第三,对相对人做出不利的行政决定时应 事先通知相对人,并听取相对人的陈述和申辩意见。

  2.设定行政许可做到公平、公正的要求。设定行政许可,应当遵循公平、公正的原则, 实质是立法上要体现公正、公平的原则,因为设定行政许可本身是一种立法行为。其具体要求主要是:第一,设定许可的条件和标准要公平合理。设定行政许可体现 公平、公正的要求,就是要合理规定颁发许可的条件和标准,这种条件和标准应是客观的,是从事许可行为所应当具备的。与从事许可行为不相关的条件和标准,就 不应当规定。第二,标准和条件要统一,不得因为当事人所在的地区、行业、所有制不同,就规定不同的条件和标准。第三,要规定和设计公平、公正的程序。这种 程序既要保护申请人的合法权益,也要维护第三人的合法权益,同时还要便于行政机关工作,提高办事效率。

  3.实施行政许可做到公平和公正的要求。第一,符合法定条件和标准的,申请人有依法 获得行政许可的平等权利,行政机关不得实行歧视性待遇。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶而给予不同的待遇。符合条件和标准的要准予许可,不符合条件 的不能颁发许可。有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的,除法律、行政法规对优先顺序另有规定的外,行政机关应当根 据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。第二,行政机关工作人员办理行政许可,不得与申请人进行私下接触,不得接受申请人的宴请、财物或者 获取其他利益。有些行政机关及其工作人员把行政许可当成权力“寻租”的手段,不少企业、个人为了取得行政许可,要给好处、托关系。这些都是严重违反公平、 公正原则的。第三,行政机关在审查行政许可申请的过程中,发现行政许可涉及第三人利益的,应当告知第三人。当事人要求听证的,应当举行听证,听取申请人、 利害关系人的陈述和申辩。第四,行政机关作出不予许可的决定,应当说明理由、依据,并告知申请人有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  如何判断是否做到了公平、公正,也就是公平、公正的标准问题,有三种不同观点:第一 种观点认为公平、公正是主观的,主要看实施行政许可的人员的态度,只要实施行政许可没有背离行政许可本身的目的和原则,就是公平和公正的。第二种观点认 为,公平、公正的标准应当是客观的,是一般人都能发现和判断的。第三种观点认为公平、公正的标准应当包括主观和客观两方面,两者要兼备。不管按哪一种观点 去理解,都要同法律规定的程序和要求结合起来,脱离法律的规定,讨论公平、公正是困难的。

  第六条 实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。

  【释义】本条是关于便民和效率原则的规定。

  一、便民原则

  便民,简单地说,就是方便人民群众。国家机关要为人民群众提供快捷、方便的服务。行 政许可实施中的便民就是要方便公民、法人或者其他组织申请和获得行政许可,降低行政许可的成本。便民原则是我国法制的一项重要原则,在诉讼、复议、仲裁等 制度中,都体现了便民原则。行政机关的权力来源于人民,其工作是为人民服务,为人民谋福利。因此,行政机关在执行职务过程中,要密切同人民群众的联系,方 便人民群众办事。但是,过去在行政审批过程中,也出现了实施行政许可的环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”、人民群众办事难的情况。这就需要从法 律上、制度上解决问题。为了防止上述情况的出现,本法把方便人民群众办事作为一项原则规定下来。具体要求有:一是方便公民、法人或者其他组织申请。除依法 应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的外,申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交 换和电子邮件等方式提出。对行政许可申请还应当尽量做到当场受理、当场决定。申请人提交的申请材料存在可以当场更正错误的,行政机关应当允许申请人当场更 正,不得以此为由拒绝受理行政许可申请。二是公开办事程序和制度。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期 限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。三是推行集中受理和统一受理。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,应当确定一 个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。实行“一个窗口”对外,防止多头受理、多头对外。依法应当由地方人民政府两个以上部门分别实施的行政 许可,本级人民政府可以确定由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。其目的是尽量减少 “多头审批”。四是相对集中行政许可权。省级人民政府经国务院批准,可以将几个行政机关行使的行政许可权相对集中,由一个行政机关行使有关行政机关的行政 许可权。这些都是方便人民群众申请行政许可的重要措施。

  二、效率原则

  效率与公正一样,是行政机关工作的重要价值取向。没有公正,效率没有意义,而没有效 率,公正就无法得到保障。效率原则的基本含义是:行政机关在行使其职能时,要力争以尽可能短的时间,尽可能少的人员,尽可能低的经济耗费,办尽可能多的 事,取得尽可能大的社会、经济效益。其要求是:一是严格程序,严守时效。行政机关要按照法定的程序和期限履行自己的职责,否则违法。二是机构设置要精干, 职权分工要明确。机构臃肿,人浮于事,职权不清,必然导致办事相互推诿、相互扯皮、效率低下。三是注重行政行为的成本。行政机关实施行政行为,要考虑客观 规律,事前作必要的可行性研究和一定的成本效益分析,以使相应的决策和行为具有最大可能的合理性,尽可能给国家、社会和行政相对人带来益处和尽可能避免或 减少对国家、社会、行政相对人的损害。

  行政机关实施行政许可,贯彻效率原则,提高力、事效率,最重要的是要在法定的期限内 尽快作出行政许可决定。本法对行政许可的期限,作了专节规定,主要内容有:第一,行政机关审查决定行政许可,能够当场决定的,尽量当场决定;不能当场决定 的,也要以尽快的时间完成。第二,除当场决定的行政许可外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出是否准予行政许可的决定;20日内不能作出 的,可以延长10日。第三,采取集中办理、联合办理或者统一办理的,由于涉及多个部门和单位,办理时间可以相对放宽。办理的时间不超过45日;45日内不 能办结的,可以延长15日。第四,行政机关作出准予行政许可决定后,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检 验、检测、检疫印章。过去在行政审批的实践中,有的由于没有时限上的要求,有的行政机关对申请人递交的行政许可申请,采取拖延战术,久拖不决或者是根本没 有回应。既影响当事人的权益,也影响经济社会的发展,助长官僚主义作风。本法对期限的规定,将大大提高行政机关实施行政许可的效率。行政机关在法定期限内 不能力、结的,要承担拖延的责任。对于某些行政许可,行政机关逾期不作答复的,就视为行政机关已经准予许可。

  便民和效率是统一的,但在实践中,有的把便民和效率对立起来。认为方便相对人办事, 就会影响行政机关的工作效率,因而在有关制度设计和工作程序的安排上,以方便行政机关的管理为中心,结果导致相对人力、事不方便。其实,方便相对人办事, 可以减少行政许可申请的盲目性,从而减轻行政机关的工作量;高效办理行政许可,又是便民的一个重要方面。因此,两者是统一的,应把两者结合起来,统一安排 有关工作流程,相互促进和推动。行政机关实施行政许可,不仅要便民、高效,而且还应当提供优质服务。方便人民群众申请行政许可,高效审批行政许可,是行政 机关提供优质服务的一个方面。优质服务既包括对便民和效率的要求,还包括了对行政机关工作人员工作作风和态度的要求;是一种更高层次的标准和要求。行政机 关工作人员办理行政许可,代表的是行政机关的形象,应当态度和蔼、亲切,工作细致周到、严肃认真,提供人性化服务。实施机关在建立和完善各种规章制度时, 都应当树立服务意识、以民为本,而不应当只考虑方便行政机关的工作。行政机关提供优质服务,要正确处理审批过程中的各种环节。对于法定的环节,一个也不能 少,因为这是保证行政许可决定正确,维护当事人权益所必须的。对于法定之外的环节,也不要人为地增加。提供优质服务,行政机关及其工作人员都应当强化服务 意识、公仆意识,真正实现行政机关为民服务的本质。

  第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。

  【释义】本条是关于行政许可实施过程中相对人权利的规定。

  在行政法律关系当中,作为相对人的公民、法人或者其他组织所面对的是组织严密和拥有 广泛行政权的行政机关。为了保护相对人的合法权益,平衡行政机关和相对人的关系,以权利制的权力,增强行政机关的责任,防止专断等,法律赋予公民、法人或 者其他组织特定的权利。这些权利概括起来,大体包括参与权、平等权、受益权、知情权、救济权和补偿、赔偿权。行政许可作为行政法律关系的一种,公民、法人 或者其他组织亦享有这些权利。本法总则中有关公开、公平和公正等原则的规定,实际是对公民、法人或者其他组织参与权、平等权。知情权的确认。本条则从相对 人的角度,规定他们所享有的权利。这些权利的规定,又是行政程序中正当程序的体现。所谓正当程序,即在作出影响相对人权益的行政行为时应事先通知相对人, 向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供救济途径等。根据这一原则,公民在财产被征用、申请许可被拒绝、或受到吊销证 照、罚款等不利处分前,行政机关均应事前给予其通知,告知处分根据、理由,听取其申辩意见。否则,该行政行为将被司法机关审查确认无效。

  行政机关在实施行政许可的过程中,对当事人产生两种行为:一是决定是否准予申请人的 许可申请。二是在对被许可人从事许可活动的监督检查中,可以处以吊销、撤销、罚款等行政处罚。这些都涉及当事人或者第三人的切身利益,应当为当事人提供正 当程序。本条对当事人权利的规定,正是正当程序原则的体现。

  一、陈述权和申辩权

  陈述权就是有权陈述自己的观点和主张。在行政许可的申请过程中,它是指申请人有权说 明取得许可的理由、依据和事实;与申请的行政许可有利害关系的第三人有权说明不应当批准申请人的许可申请的理由、依据和事实。在对被许可人的处罚过程中, 陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见,同时也可以提出自己的主张、 要求。

  申辩权是申述理由、加以辩解的权利。它在行政许可的申请过程中,是指当事人有权对行 政机关及第三人提出的不利于申请人获得批准的理由、事实和问题等进行解释、说明、澄清和辩解。在对被许可人的处罚过程中,申辩权是指当事人对行政机关的指 控、证据,提出不同的意见和质问,以正当手段驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。

  陈述权和申辩权是相对人的一项法定权利,行政机关应当予以保障和正确对待。在实践 中,行政机关的一些工作人员自恃享有审批权和处罚权,公民、法人或者其他组织都要找自己办事,高人一等。在审批和处罚过程中,不能正确对待申请人或被处罚 者的陈述权和申辩权。将当事人的陈述和申辩看做是“态度不好”、“蛮横无理”、“狡辩”等,因而不批准当事人的申请或者给予加重处罚。这种做法与依法行政 的原则是背道而驰的。

  根据本法的规定,当事人行使陈述权和申辩权的形式主要是两种:一是听证。在行政许可 的申请过程中,根据启动听证的原因,听证可以分为两种:一种是行政机关主动听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要 听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。另一种是被动听证。行政许可直接涉及申请人与第三人之间重大利益关系 的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政 机关应当在20日内组织听证。在对被许可人的处罚过程中,根据行政处罚法的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚 决定前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。听证给予相对人一个正式陈述意见、说明情况、当面质证的机会,对维护 相对人的合法权益具有重要作用。

  当事人行使陈述权和申辩权的另一种形式是直接向办理行政许可或者实施行政处罚的人员 进行陈述、解释和辩驳,双方面对面地进行,不需要通过正式的形式。这种形式灵活、便捷,有利于当事人和行政执法人员及时进行沟通、交换意见,有利于行政执 法人员作出正确的判断。对于当事人的陈述和申辩,行政执法人员应当认真听取,对其提出的事实、证据和理由要仔细研究。对正确的要予以考虑、采纳,对错误的 要予以指出、驳回。

  二、提起行政复议和行政诉讼的权利

  法律上的救济一般是指公民、法人或者其他组织因国家机关的违法行为对其造成损害,要求纠正、改正违法行政行为并予以赔偿的法律制度。一般包括行政和司法两种形式。对违法行政行为的救济,主要是通过行政复议和行政诉讼进行。

  1.提起行政复议的权利。行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯 其合法权益,向行政机关提出申请,要求行政机关重新考虑其决定的一种活动。行政复议制度在解决行政纠纷,保护当事人合法权益方面,具有独特的作用。这是因 为行政机关是一个完整的整体,上级行政机关对下级行政机关负有指挥、监督的职责,它可以撤销、改变下级行政机关违法、不当的行政决定。行政复议制度为这种 监督提供了一个管道。同时,行政纠纷涉及一定的专业技术知识,而行政机关具有这方面的专业知识和管理经验,有条件处理这种纠纷。当然,由于行政复议制度是 行政机关的一种内部纠错机制,它有着一定的局限性和不足。因此,在行政复议之外,还有司法救济的手段。我国行政复议的范围包括行政机关作出的具体行政行 为,其中与实施行政许可有关的是对暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照不服的;对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤 销的决定不服的;认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理 的;等等。当事人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管 部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。对地方各 级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议;对县级以上地方人民政府依法设立的派出机构的具体行政行为不服的,向设立派出机构的人民 政府申请行政复议。复议机关对复议申请经依法审查,作出维持、被申请人履行职责、撤销具体行政行为或者责令重作等决定。

  2.提起行政诉讼的权利。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作 人员的具体行政行为,侵犯其合法权益,请求法院审查行政机关的具体行政行为是否合法,以维护自己的合法权益的一种诉讼行为。如果说行政复议是行政机关内部 的一种监督制度,那么,行政诉讼则是对行政行为的一种外部监督制度。其特点是由独立于行政机关之外的司法机关来审查行政行为的合法与否,与行政复议有质的 不同。人民法院受理对具体行政行为不服提起的诉讼,就实施行政许可而言,包括对吊销许可证和执照不服的;认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照, 行政机关拒绝颁发或者不予答复的。人民法院对具体行政行为的审查,遵循合法性原则,即行政行为是否符合法定要求。人民法院经过审理,根据不同情况,分别作 出维持、重新作出具体行政行为、被告履行职责和变更行政行为等判决。我国的行政诉讼法自1989年颁布以来,对保障公民、法人或者其他组织的合法权益,监 督和维护行政机关依法行使职权。发挥了重大作用,产生了积极而深远的影响。我国经历了一个相当长的封建专制时期,封建传统的影响深远。长期以来,“官贵民 轻”的封建传统观念相当严重,把“官府”告上法庭,让行政机关做被告是不可思议和想象的事。正是行政诉讼制度彻底改变了这一历史,现在行政诉讼已成为人民 群众维护自己的合法权益的有力法律武器。特别是在行政诉讼中,司法机关要审查行政行为的合法性,行政机关对依法行政的现实性和必要性认识不断加深,从而全 面推动了行政法制建设。

  三、请求赔偿的权利

  对违法行为的救济,除了要依法纠正或者撤销违法行为外,还包括对违法行为所造成的损 害给予赔偿。我国宪法规定,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。我国1994年制定颁布了《国家赔偿 法》,对行政赔偿和刑事赔偿作了规定。其中行政赔偿是指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中,侵犯相对人人身权、财产权所承担的赔偿责任。赔偿责任的 构成有三个要件:一是有违法行政行为的发生,二是有损害事实,三是违法行政行为和损害事实之间有因果关系。行政赔偿的方式包括金钱赔偿、恢复原状、返还原 物、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,其中以支付赔偿金为主要赔偿方式。如果说行政复议和行政诉讼制度旨在纠正行政机关的违法行为,那么行政赔偿就是要对 违法行为给受害人造成的损失给予物质和其他形式的赔付。无疑,这对保障公民、法人或者其他组织的合法权益更进了一步。

  行政许可是一种授益性行政行为,实施行政许可不当,极易给当事人造成损失。因此,本 法第六十九条中规定,行政机关自己的违法行为导致行政许可被撤销,使被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。法律责任一章中还专门规 定,行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

  第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

  行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。

  【释义】本条是关于信赖保护原则的规定。

  一、信赖保护原则的含义

  信赖保护原则起源于早期的“不准翻供”原则,二战以后在世界许多国家行政法治实践中 得到广泛认可和运用,其中德国是推行这一原则的代表。信赖保护原则的基本含义是:行政决定一旦作出,就被推定为合法有效。法律要求相对人对此予以信任和依 赖。相对人基于对行政决定的信任和依赖而产生的利益,也要受到保护。禁止行政机关以任何借口任意改变既有的行政决定甚至反复无常,即便是自我纠正错误,也 要受到一定的限制。有错必纠是一项重要的法律原则,但在撤销行政行为这一点上,主要限于对相对人课以义务为内容的违法行政行为方面,在此领域,即使相对人 已超过行政复议或者行政诉讼期限,行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为;但在授益性行政行为方面,信赖保护取代法律优先原则而居于主导地位,对于违法的 授益性行政行为,尤其在违法原因可归责于行政机关的情况下,应当首先着眼于保护受益相对人的权利或者利益,行政机关原则上不得擅自撤销。如确实基于明显重 大公共利益的需要而收回该项权利或者利益,也必须给予受益相对人补偿,以免让相对人承担政府自身违法的责任。信赖保护的具体要求是:(1)行政行为具有确 定力,行为一经作出,未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变;(2)对行政相对人的授益性行政行为作出后,事后即使发现违法或者对政府不利, 只要行为不是因为相对人的过错所造成的,亦不得撤销、废止或改变;(3)行政行为作出后,如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大 损失的,必须撤销或改变此种行为时,行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。行政许可法体现了这一原则精神。公民、法人或者 其他组织已取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可决定。

  信赖保护原则的理论基础在于:第一,无论是民事行为,还是行政行为,都要以诚信为基 础。诚实守信既是一项道德原则,也是一项法律原则。就行政行为来说,政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。第二,就行政行为 的法律效力来说,行政行为具有确定力,行政决定一旦作出,就被推定为合法有效,不得随意变更。第三,行政法律关系要保持相对稳定,无论是对行政机关,还是 对相对人,亦或是公共利益,都非常重要。行政相对人据此可以作出判断,作出自己的行为。如果行政法律关系变动频繁,就会使相对人不知所从,不利于社会的稳 定。因此,行政机关不得擅自变更已经生效的行政许可。

  二、撤回生效的行政许可的两种情形

  行政机关不得擅自改变或者撤回生效的行政许可,并不等于一律不得改变或者撤回。在一 定条件下,为了维护公共利益,行政机关可以依法撤回或者改变生效的行政许可,但需要有严格的限制和条件。行政许可法总结我国的行政管理实践,对改变或者撤 回行政许可的条件作了明确规定。主要有两种情况:一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止。也就是说原来的法律、法规、规章准予从事某种活动, 后来通过修改,对这种行为加以禁止。另外还有一种情况,即对原来法律、法规、规章规定的颁发行政许可的条件进行了改变,提高了准入的门槛,或者对许可范围 进行了调整。被许可人必须满足新的许可条件或者对其从事活动的范围作一定的限制,因而对已颁发的行政许可作出变更。二是颁发行政许可所依据的客观情况发生 重大变化。2003年春季,一些地方流行“非典型性肺炎”,医学研究初步证实,“非典”病毒与野生动物有关。为了控制“非典”的传染源,一些地方收回了颁 发的野生动物经营许可证。因为“非典”期间的情况与颁发经营许可证时的情形相比,发生了重大变化。在合同法中有情势变更的理论,即指法律行为成立后,作为 其成立基础及环境的客观情况因不可归责于当事人的事由发生了行为成立之时不能预见的重大实质性的变化,当事人据此可以解除或者变更合同而不需承担违约责 任。行政机关因客观情况变化而撤回或者变更已经颁发的行政许可,与情势变更有相似之处。其不同之处在于,行政机关撤回或者变更许可,给当事人造成财产损失 的,应当给予补偿。只有以上两种情况的出现,行政机关才可以撤回或者变更已经颁发的许可。除此之外,其他情况不得撤回或者变更,否则就是违法行为,要给予 赔偿而不是补偿。

  三、撤回或者变更已经颁发的行政许可,应当给予补偿

  行政补偿不同于行政赔偿。行政赔偿是因为违法行政行为给公民、法人或者其他组织的合 法权益造成损失所给予的赔偿。补偿即行政机关的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失所给予的补偿。行政机关撤回或者变更行政许可,给 予补偿的前提条件有两个:一是对公民、法人或者其他组织的财产造成了损失。这种损失是客观存在的。确定的,而不是想象的或者是或然的。这种损失只包括财产 损失,不包括精神损失。二是财产损失与撤回或者变更行政许可有直接的、必然的联系,存在因果关系。关于补偿的原则,有合理补偿、适当补偿、充分补偿以及相 应补偿等。我国外资企业法中规定,对外资企业实行征收时,给予相应的补偿。本法规定的是依法补偿,即依照有关单行法律法规的规定予以补偿。如矿产资源法规 定,国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业,应当关闭或者到指定的其他地点开采,由矿山建设单位给予合理的补偿,并 妥善安置群众生活;也可以按照该矿山企业的统筹安排,实行联合经营。

  四、本法有关条文对信赖保护原则的延伸

  本法第六十九条规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的机关或者其上级行政机 关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准 予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行 政许可的其他情形。这些违法行政行为,按照违法无效的原则来说,应当一律予以撤销。但行政许可是一种授益性行政行为,不能简单套用这一原则,而要着眼于对 相对人权利的保护,因此,只是规定可以撤销。是否撤销,行政机关要基于信赖保护予以处理。如果撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。行政 机关撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。

  行政许可行为缺乏稳定性和可预期性,是过去行政管理实践中突出的问题之一。在一些人 看来,行政许可是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变,严肃的法律可以化为笑谈,政府招商引资时随意承诺,过后即予改变。其结果不仅降低了政 府的公信力,背离了政府管理目标,而且影响了政府的效率,损害了政府的形象和权威。它所带来的不仅是短期内的经济损失,而且是一种对政府的信任危机。行政 许可法确立了信赖保护原则,行政机关不得随意撤销、改变已经生效的行政许可,这对于加强行政机关的诚信建设,具有重要意义。

  第九条 依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。

  【释义】本条是关于行政许可是否可以转让的规定。

  行政许可是否可以转让,是行政许可立法中一个备受关注的问题。现实中,一些人利用手 中的权力,或者通过不正当关系,取得行政许可,然后转手倒卖,牟取暴利,在社会上造成极坏影响。针对这种情况,行政许可法对转让问题作了规定。既防止转让 可能引发的社会问题,又适当允许通过转让配置许可资源。

  一、行政许可原则上不得转让

  行政许可是根据申请人的申请,按照法定的条件和标准颁发的。它与申请人特定的情况和 条件是紧密联系的,对行政许可申请的审查实质就是行政机关判断申请人是否符合法定条件和标准的过程。因此,依法颁发的行政许可原则上不得转让。主要有以下 几种情况:(1)通过考试赋予公民特定资格的行政许可,或者根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可,被许可人不得转让。正是被许可人 符合法定条件,行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可,实质上是对整个资格资质制度的破坏,也侵犯了行政机关的管理权。(2)按照技术标准和技术 规范进行检验、检测、检疫,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出的行政许可决定,不得转让。因为这种许可是针对特定的物品作出的决定,如果把这种许可 转移到其他的物品上,就破坏了原来许可的基础。(3)公民和社会组织通过登记取得的特定主体资格,也不得转让。(4)被许可人按照法定条件申请取得的直接 关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可,不得转让。如公民向公安机关申请举行集会、游行、示威,如果获得批准,被许可人并不能将此项许可 转让给他人,由他人实施集会、游行、示威。

  在这类不能转让的许可中,对获得行政许可的主体要求是特定的,只有特定的主体才可以 获得许可,因而不能转让。行政机关所颁发的许可与被许可人的条件和情况是紧密联系的,被许可人转让已获得的行政许可,将会造成经济、社会秩序混乱,损害国 家利益、公共利益和公民、法人和其他组织的合法权益,因此不得转让。本法对此专门规定,出借、出租、倒卖行政许可证件的,行政机关应当依法给予行政处罚; 构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  二、不得转让的例外情况

  某些由申请人支付一定的价款,以公开、公平竞争方式取得的行政许可,可以转让。主要 有:(1)以出让方式取得的土地使用许可。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定,依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限 内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。(2)矿产资源的采矿许可。矿产资源法规定,探矿权人有权在划定的勘查作业区内进 行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。已取得采矿权的 矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿 权转让给他人。(3)其他有偿取得的行政许可。如海域使用管理法规定,海域使用权可以依法转让,海域使用权转让的具体办法,由国务院规定,海域使用权可以 依法继承。上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价款有偿取得许可,允许这种许可依法转让,有利于优化自然资源和公共资源的配置。

  行政许可是否可以转让是一个非常复杂的问题,立法中对此有不同的认识。对这一问题的 争论,涉及什么是行政许可,什么是转让,转让的是什么内容等多方面的问题。有的同志认为土地使用权、采矿权的转让,转让的不是行政许可,而是用益物权,所 以不能称为转让;有的同志则认为,被许可人转让土地使用权、采矿权的,受让人同时也获得了开发利用土地的许可或开采矿产资源的许可,因而是一种许可转让。 这种情况应当说是民事法律关系和行政法律关系的竞合。从民事法律关系来看,国家是自然资源的所有者,作为特殊的民事主体,将使用权以特定的形式转让给公 民、法人;从行政法律关系来看,国家掌握公权力,有权决定是否准许当事人开发利用自然资源。因此,在对自然资源开发利用中,两种法律关系发生竞合,因而从 不同的角度进行观察研究,会有不同的结论。无论我们从那一方面来分析,这是一种客观现象,立法应当正确规范,以促进资源的合理配置。

  第十条 县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。

  行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。

  【释义】本条是关于监督检查原则的规定。

  现实生活中,行政机关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍;行政机关实 施行政许可,往往只有权力、没有责任,缺乏公开、有效的监督制约机制。为了解决这个问题,按照“谁许可、谁监督、谁负责”的精神,本条将加强监督检查作为 一项原则规定了下来。根据本条的规定,行政许可实施中的监督检查制度,主要有两个方面:一是对行政机关自身实施行政许可活动的监督;二是对被许可人从事行 政许可事项活动的监督,两者构成一个完整的监督体系。

  一、对行政机关实施行政许可的监督

  有权力就要受到监督制约,不受监督的权力就要走向腐败。对行政机关行使权力的监督, 按照监督的来源划分,可以分为外部监督和内部监督。外部监督是行政机关之外的机构、组织或者个人对行政机关开展的监督,在我国主要有:(1)国家权力机关 对行政机关的监督,如听取和审议行政机关的工作报告,审查和批准国民经济计划和财政预决算,质询和询问,撤职和罢免等。(2)司法机关对行政机关的监督, 主要是通过受理公民、法人或者其他组织提出的行政诉讼,通过对行政机关行政行为的合法性的审查,监督行政机关依法行政。(3)社会对行政机关的监督,主要 是新闻舆论的监督,政党、团体的监督以及公民个人提出批评意见和建议等进行的监督。内部监督是行政机关内部对行政机关及其工作人员的活动所进行的监督。在 我国主要有:(1)监察机关的监督。我国专门设立监察机关,负责对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为实施监察,其 目的是保证政令畅通,维护行政纪律,促进廉政建设,改善行政管理,提高行政效能。(2)审计监督。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关,分别负责对 本级各部门和下级政府预算的执行情况和决算,预算外资金的管理和使用情况,以及其他依法应当接受审计的事项等进行审计监督。其目的是维护国家财政经济秩 序,促进廉政建设,保障国民经济健康发展。(3)上级行政机关对下级行政机关的监督。这种监督是经常的、随时的,它是上级行政机关领导权的直接体现。由公 民、法人或者其他组织提起的行政复议,是上级行政机关对下级行政机关进行监督的法定形式之一。内部监督和外部监督是相辅相成的,目的是一致的。外部监督帮 助完善内部监督,促进内部监督;内部监督为外部监督提供条件。行政许可的实施,既涉及外部监督,又涉及内部监督。除了公民、法人或者其他组织提出行政诉讼 和行政复议外,行政许可的实施机关,对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告行政许可的设定机关,这就涉及国家权力机关的 监督。对行政机关在实施行政许可过程中收费及所收费用使用情况的监督,涉及审计监督;对行政机关及其工作人员实施行政许可,是否遵守了行政纪律,涉及行政 监察监督。

  县级以上人民政府应当根据本法和其他有关法律,建立健全监督检查制度。这主要是: (1)设定和实施行政许可,应当公平、公正。设定行政许可的标准和条件,办理具体审批事项,不得因自然人、法人或其他组织所在行政区域、行业、所有制等不 同而增设歧视性条件。(2)建立和健全各项公开制度。除法律、行政法规另有规定外,应当公布行政许可的内容、对象、条件、程序、时限以及审批结果。(3) 完善各项保证公民、法人或者其他组织依法行使监督权的制度。相对人对行政机关的决定提出异议的,该行政审批机关必须作出书面说明,并告知相对人有申请行政 复议和提起行政诉讼的权利;相对人对行政机关工作人员的违纪违法行为进行举报、投诉的,行政审批机关应当依法及时核实、处理,并将处理结果以适当方式及时 回复举报人、投诉人。(4)上级行政机关要加强对下级行政机关的监督,及时纠正行政许可实施中的违法行为。对依法应当许可而不予许可,对不应当许可而给予 许可的,不依法履行监督责任或者监督不力的,直接负责的主管人员和其他责任人员都要承担相应的法律责任。

  二、对被许可人的监督

  被许可人取得行政许可后,有的为了追求最大利益,有可能违法实施许可活动;有的不及 时更新设备设施,以致不能继续满足行政许可的条件和标准;有的出借、出租、倒卖行政许可证件等,这些都需要加以取缔和纠正。本法对监督被许可人从事许可活 动规定了一系列制度:一是行政机关应当通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督检查责任。监督检查的情况要作详细记录,并接受 公众的查阅。二是为了便于行政机关履行监督责任,赋予行政机关抽样检查、检测、检验和实地检查的权力。三是为了加强监督力度,行政机关应当采取措施,通过 举报、投诉等渠道实施监督。行政机关对被许可活动的监督检查,不仅包括被许可人,而且包括其他的公民、法人或者其他组织。对被许可人来说,主要是监督其是 否按照许可的条件和程序从事许可活动;对未被许可的其他人来说,主要是制止未经许可而从事属于许可事项的活动。公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自 从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  在对行政机关和被许可人的监督上,要两者同时并举,不可偏废。特别是不能只重视对被 许可人的监督,而忽视对行政机关自身的监督。在过去的实践中,有的只重视对相对人的监督,认为相对人有天然的违法倾向,所以要加强监督。但在对相对人进行 监管的同时,绝对不能放松对行政机关自身的监督。没有监督和制约,行政机关就会违法,这种违法同样会给法治造成巨大的破坏。从国家机关到公民个人,其违法 所造成的影响是成倍放大的。如果说立法中的错误是一寸,那么导致执法中的错误将是一尺,因为执法人员有可能放大立法的错误,并且有立法作依据,其行为更会 无所顾忌;如果执法错误是一寸的话,那么公民违法就会是一丈,因为当守法者看到执法者违法时,法制的威信和权威就会降低,守法者就会不再那么神圣地去看待 法治,因而敢于去违法。所以,加强对执法者的监督,对维护法治是十分重要的。

  

  

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