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《行政许可法》释义:总则(一)
信息来源: 中央纪委监察部网站
发布时间: 2015年05月18日

  总 则一般对立法目的、依据、调整范围、基本原则以及其他一些重要问题作出规定,对全法起统领和指导作用,总则中的有关原则和制度,在其后的法律条文中一般都 有具体体现和明确规定。本法总则的内容主要包括三个方面:一是立法目的和依据;二是适用范围;三是行政许可的基本原则。其中第一条是关于立法目的和依据的 规定,第二条至第三条是关于适用范围的规定,第四条至第八条是关于行政许可基本原则的规定,第九条和第十条是有关行政许可的转让、建立、健全监督制度的规 定。这些内容的确定与规范,为以后各章节具体条文的设计确定了指导原则和理论基础。对总则的学习和理解,要注意两个方面的问题:一方面要和以后各章节的具 体内容结合起来进行学习研究,不能孤立地学习研究总则,否则会感到空洞、空泛;另一方面也不能认为总则抽象,不确定当事人的权利义务,而忽视对总则内容的 学习研究。总则之后各章具体内容的理解和把握,要结合总则所确定的精神和指导原则来掌握,特别是在遇有不同理解时,要结合总则所确定的原则来进行判断。

  第一条 为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。

  【释义】本条是关于立法指导思想、立法宗旨和立法依据的规定。

  一、行政许可法的制定过程

  行政许可法是继行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后的又一部对行政 机关的工作产生重要影响的法律。行政许可法的制定,大致可以分为三个阶段:第一阶段,基础研究与试拟征求意见稿,由全国人大常委会法工委承担。全国人大常 委会法工委从1996年着手行政许可法的调研、起草工作,形成了《行政许可法(征求意见稿)》。第二阶段,国务院起草阶段。九届全国人大常委会将行政许可 法列入立法规划,确定由国务院提出法律草案,起草工作交由国务院法制办公室负责。此后,国务院法制办以征求意见稿为基础,结合清理国务院部门行政审批事 项,从2000年初开始行政许可法的起草、调研、论证,就起草这部法律涉及的主要问题,征求了地方人民政府、国务院各部门、专家学者的意见。在此基础上, 起草了《行政许可法(初稿)》,于2001年7月印发国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家 学者征求意见;并多次召开行政许可法的论证会、研讨会,广泛听取意见。在总结实践经验,特别是在行政审批制度改革的经验的基础上,参考国外的做法,经反复 研究、修改,形成了《中华人民共和国行政许可法(草案)》,于2002年7月5日由国务院提请全国人大常委会审议。第三阶段,审议通过阶段。2003年8 月,九届全国人大常委会第二十九次会议对草案进行了初步审议。会后,法制工作委员会将草案印发中央各部门、地方人大常委会、有关研究机构和法学专家征求意 见。法律委员会和法制工作委员会还联合召开座谈会,邀请中央有关部门、企业事业单位和法学专家座谈征求意见。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行 了二次审议。草案二次审议稿在行政许可的含义和范围、行政许可的设定权和设定程序、行政许可实施程序以及行政许可的听证程序等问题上作了修改。十届全国人 大常委会第三次会议对行政许可法草案进行了三审。会后,根据常委会组成人员的审议意见,法律委员会、法制工作委员会就草案三次审议稿的主要问题,同国务院 法制办进行了多次研究,并召开国务院有关部门、部分地方人大常委会和部分法律专家座谈会,进一步听取意见。2003年8月,十届全国人大常委会第四次会议 进行了四审。四次审议稿对本法争论最大的问题,即对行政许可的分类问题提出了解决方案,不对行政许可加以分类,用统一的行政许可概念来规范行政许可行为。 四次审议稿受到常委会组成人员的高度评价,经进一步审议修改后,交付表决。到会常委会组成人员152人,赞成票151票,弃权票1票,行政许可法以高票通 过。至此,历经七年的起草、审议,行政许可法正式出台。

  二、行政许可法的立法宗旨

  立法宗旨是一部法律的灵魂,为立法活动指明方向和提供理论依据,对于确定法律的原 则、设计法律条文、处理解决不同意见等具有重要的指导意义。本法的立法宗旨是通过规范行政许可的设定和实施,在维护公民、法人或者其他组织的合法权益与保 障行政机关依法行使职权两方面寻找最佳结合点。立法宗旨与立法的指导思想密切联系,可以说是一个事物的两个方面。从立法宗旨可以推导出立法的指导思想,从 立法指导思想也可以看出立法宗旨,但深入研究,两者又有一定的区别,如针对性、侧重点等方面有所不同。本条重点阐明的是立法宗旨。本法的立法宗旨是两个方 面:

  (一)规范行政许可的设定和实施

  这可以概括为最直接的立法目的,也反映了行政许可立法的必要性。所谓行政许可设定 权,就是规定公民、法人或者其他组织从事某些特定的活动,需要事先经行政机关批准的权力。过去,行政许可的设定权不够明确,设定主体比较混乱,致使行政许 可事项不断增加,加大了经济发展成本,甚至阻碍了经济和社会的发展,妨碍了公民、法人或者其他组织的创造性和积极性。为了从源头上解决行政审批过多过滥的 问题,本法在立法宗旨上,开宗明义,要规范行政许可的设定。本法在规范行政许可的设定上,主要从两个方面入手:一是规范行政许可的设定范围,明确了可以设 定行政许可的主要事项;二是规范设定行政许可的主体,严格限制和减少设定主体。根据本法的规定,享有行政许可设定权的,只有法律、行政法规(包括国务院的 决定)、地方性法规以及省级人民政府规章。过去曾大量设定行政许可的部门规章,被取消了设定权;对省级人民政府设定行政许可,也作了严格的限制。除了法 律、行政法规(包括国务院的决定)、地方性法规和省级人民政府规章外,其他规范性文件,一律不得设定行政许可。凡是设定了行政许可的,一律无效,并予以撤 销。这对从源头上治理行政审批过多过滥的现象具有重要意义。行政许可的实施,就是指行政机关按照法定的程序,批准或者不批准公民、法人或者其他组织的行政 许可申请的活动以及对被许可人的监督和管理等。过去由于行政许可的实施程序没有统一立法,行政许可的办理,在不同地区、不同部门,有很大的差异。有些审批 程序不公开、不公平,成为腐败的温床;有些审批程序非常繁琐,不利于老百姓办事。行政许可立法,一方面要减少行政审批,另一方面要简化行政审批程序。实施 行政许可,要做到公正、公开,公布许可条件,禁止暗箱操作;一个行政机关实施行政许可涉及机关内部几道环节的,应当“一个窗口”对外;依法需要几个部门许 可的,要集中统一办理,尽量减少多头审批;决定行政许可,行政机关应当听取当事人的意见,不予许可的要说明理由等。

  (二)实现保护公民利益和维护公共利益的统一

  这可以理解为行政许可立法的间接目的,即在规范行政许可的设定和实施的过程中,所要达到的目的。它体现了行政许可法的价值取向。主要包括以下几点:

  1.保护公民、法人和其他组织的合法权益。国家行政机关在负责组织、领导和管理国家 行政事务,行使国家行政管理职权的过程中,根据宪法、法律、行政法规、地方性法规以及行政规章的规定,可以采取行政措施,依职权作出各种具体行政行为。虽 然行政机关的行政行为必须依据法律或者在法律规定的范围内作出,但国家行政机关在国家机构中是机关最大工作人员最多,管理的范围和涉及的领域最广,同公民 关系最为密切的机关,在行使职权时也最容易与相对人发生纠纷。就行政许可的实施而言,行政机关可以批准或者不批准行政许可申请人的申请,可以撤销、吊销、 注销已经颁发的行政许可,可以对被许可人进行种种监管等。这些权力运用不当,都有可能侵犯被许可人的合法权益。本法对行政许可设定和实施的规范,在设计有 关制度和程序的时候,一个重要的指导思想就是要保护公民、法人或者其他组织的合法权益。如行政许可的设定和实施,应当依照法定权限、范围、条件和程序;应 当遵循公开、公正、公平的原则;应当遵循便民的原则。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权申请行政复议或者提起行政 诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。特别是本法还规定了信赖保护原则,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许 可,受法律保护,行政机关不得擅自撤销。这些都是保护公民、法人或者其他组织合法权益的直接体现。

  2.维护公共利益和社会秩序。不同公民的权利和自由的有机组合、和谐相处的状态构成 了社会发展和稳定所必须的秩序。维护这种秩序,成为社会成员的一种共同利益和要求。当某一个个体的权利和自由超越一定的界线,不断膨胀和扩大时,就会影响 或损害他人的权利和自由,进而损害公共利益和社会秩序。因此对权利和自由的行使要有一定的限制和监督,这就是行政管理的任务之一。公共利益和社会秩序并不 脱离公民的权利和自由单独存在,而是通过具体的权利和自由体现出来。对公共利益和社会秩序的维护,也是从根本上维护大多数人的利益。行政许可立法致力于在 保护公民权利与维护公共利益和社会秩序方面,寻找最佳结合点。如行政机关实施行政许可,一方面要坚持公开、公平和公正的原则,接受公民、法人或者其他组织 的监督;另一方面,行政机关要对被许可人从事许可活动实施有效监督,对违法从事许可活动的个人和组织,依法给予处理。需要指出的是,公共利益在本质上是非 人格化的利益,是不特定多数人的利益。它与部门利益、单位利益和小集体的利益是有本质区别的。实践中,有的假借公共利益之名,行谋取部门利益、小集体利益 之实,这是应当予以警惕和注意的。

  3.保障和监督行政机关有效实施行政管理。保障公民的权利和自由,维护公共利益和社 会秩序,都需要行政机关积极开展工作来实现。但在对行政机关权限的赋予上,要两者兼顾。行政机关的权限过小、手段过少,会影响上述目的的实现;但权限过 大,缺乏监督,就有可能导致权力滥用,同样会影响上述双重目的的实现。正是基于以上要求,本法对行政机关的规定,包括两个方面,一是保障行政机关依法行使 职权,二是监督行政机关依法履行职责。在行政法的发展历史上,先后有两种理论观点,一种强调管理,即行政法就是管理法,侧重于保障行政机关行使职权,赋予 其充分的法律手段;另一种强调控制和抑制行政权,以保护公民的权利。现在,我国的行政法理论已基本形成了一种共识,即对行政机关,既要保障其依法行使职 权,又要加强对其行使权力活动的监督。我国的行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法等都体现了这一思想。行政许可法也不例外,也体现了保障与监督并举的宗 旨。一方面,赋予国务院和省级人民政府一定的行政许可设定权,方便他们及时运用行政许可手段进行管理;规定行政许可的实施机关和实施程序,保障行政机关依 法实施行政许可;赋予行政机关监督检查权,保障了行政机关对行政许可的监管;规定违反行政许可管理的法律责任,保障了行政机关的处罚手段等。另一方面,监 督行政机关实施行政管理,如在行政许可的实施过程中,规定了行政机关的具体责任;公民可以提请行政复议和行政诉讼;上级行政机关、监察机关等可以监督行政 机关实施行政许可的行为;行政机关及其工作人员违法实施行政许可应当承担相应的法律责任等。

  三、行政许可法的立法依据

  本法立法的依据和其他法律一样,是宪法。宪法是国家的根本大法,是我国法律体系的基 石。宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规都不得同宪法相抵触。宪法是民主制度的法律化,规定国家政治生活和社会生活中的最重要的问题。我国现行宪 法制定颁布于1982年12月,是建国以来最好的一部宪法。宪法关于公民基本权利和义务、国家权力机关和行政机关职权以及行政机关组织工作原则的规定,都 是制定本法的重要依据。

  四、制定颁布行政许可法的重要意义

  行政许可是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种有效手段,多年来在 行政管理工作中发挥了重要作用。但是,行政许可是一把“双刃剑”,运用不当,也会产生消极的作用。目前,我国行政许可手段运用中的主要问题是行政审批过 多、过滥,产生这种情况的主要原因:一是行政许可设定权不明确,有些乡政府、县政府在设,有些行政机关内设机关也在设。二是设定行政许可的事项不规范,一 讲行政管理,就要审批。三是实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”,老百姓办事很难。四是重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较 普遍,市场进入很难,而一旦进入却又缺乏监管。五是有些行政机关把行政许可作为权力“寻租”的一个手段。不少企业、个人为了取得行政许可,还要给好处、托 关系,助长了腐败现象的蔓延。在一定意义上说,行政许可已经成为一个腐败源。六是行政机关实施行政许可,往往只有权力、没有责任,缺乏公开、有效的监督制 约机制。现行行政许可制度在一定程度上已经成为转变政府职能的一个障碍。按照党中央、国务院的部署,各地方先后开展了行政审批制度改革,取消了一批行政审 批项目,规范了行政审批程序,取得了初步的成效,积累了一定的经验;国务院部门行政审批制度改革正在抓紧进行。按照世贸组织协定和我国对外承诺,行政许可 应当以透明和规范的方式实施,行政许可条件和程序对贸易的限制不能超过必要的限度,中国工作组报告书并对服务贸易的行政许可程序提出了9条明确要求。因 此,制定行政许可法,对于巩固行政审批制度改革成果,履行我国对外承诺,进一步推进行政管理体制改革,从源头上预防和治理腐败,都有重要意义。

  第二条 本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

  【释义】本条是关于行政许可定义的规定。

  一、关于行政许可的几种理论观点

  行政许可的基本性质是对特定活动进行事前控制的一种管理手段。对行政许可现象进行解释和说明的理论很多,并且随着国家对经济和社会生活干预程度的变化,还在不断创新发展,目前有关行政许可的理论观点,大致有三种:

  第一种观点认为,行政许可是普遍禁止的解禁,普遍禁止的例外。该观点认为,应当许可 的事项,在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为,因为法律规定的结果,其自由受到限制,所以许可是对自由的恢复,即不作为义务的解除,并非权利的设 定。在早期自由资本主义时期,需经政府许可的事项很少,只有一些很特别的事项需经政府批准,如卖酒、销售枪支等。这些事项对全社会来说,都是禁止的,只有 经政府许可的,才获得了例外。因此这时的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。

  第二种观点认为,行政许可是一种权利的赋予,是一种授益性行政行为。即认为行政许可 是赋权行为、相对人本没有此项权利,只是因为行政机关的允诺和赋予,才使其获得了一般人不能享有的特权。因为到了现代,国家大量干预经济生活和社会生活, 需经政府许可的事项大量增加,这时已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象,这就产生了赋权说。

  第三种观点吸收了上述两种观点,认为行政许可是解禁与赋权的统一。认为行政许可在性 质上具有“赋权”与“限权”双重性质,这种双重性是一个问题的两个方面。对于从许可中受益的相对人来讲,行政许可是一种赋权行为,但对于未经许可或不予许 可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。如准予驾驶机动车,准予开办会计师事务所,因而是授益性行政行为。但是对更多未被赋予权利者来说,则是一种 禁止,是对行使某种权利的限制,所有未取得驾驶执照的人都不得开汽车;未被批准开办会计师事务所者,一律不得开办。在法治国家里,公民可以从事一切活动, 除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如,为了维护社会秩序和公共利益,对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情,因 此一般人不得开车;但开车对个人又会产生利益,如求职就业等,因而又应该允许开车。为了利用其有利方面,防止损害他人和公共利益的事情发生,国家就需要实 行驾驶机动车的许可制度,一般人都禁止开车,但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。

  二、国外有关行政许可的概念

  在美国,行政许可主要有四种:一是允许(Permit),即对具备了某种客观技能和 水平的人从事某种活动的一种许可,如汽车驾照;二是资格证明(Certification),即对具有相应教育经历或者专业资格的人从事特定职业的一种能 力证明;三是特许(Franchise),是对有限资源进行配置的一种方式,如出租车的经营许可;四是执照(License),是对经营关系公众健康、社 会福利事业的一种许可,如餐馆经营执照。

  在英国,行政许可渊源于英王的特权,后来随着英王行政权力的逐步缩小,特许权不断减少,但政府在行政管理中却广泛地借鉴了这种管理方式。由此,行政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。

  在日本,行政许可是指行政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、对特定的人 解除其禁止的一种行政行为,如药店、当铺的营业许可。与此相联系的还有特许和认可,特许是对国民设定其原本不拥有的权利或者权利能力的行政行为,如电气、 铁路等企业的经营许可;认可是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为,使其具有法律上的效力的行政行为,如农地权利转移许可。

  三、关于行政许可的类别

  根据不同的标准,可以对行政许可作不同的分类。学理上对行政许可的分类主要有: (1)行为许可与资格许可。行为许可是直接允许申请人从事某种活动,资格许可是赋予申请人某种资格。其实,取得某种资格的目的也是为了从事某种活动,只是 许可的直接程度不同。(2)依据审批程序的宽严或者特定对象,可以分为普通许可和特别许可。(3)排他性许可和非排他性许可。按照许可之后,是否还批准其 他人的许可申请,可分为排他性许可和非排他性许可。(4)根据许可证的证明程度,可以分为独立许可和附文件的许可。(5)根据许可是否附有相应的义务,可 分为权利性许可和附义务许可。在现行法律、法规和实际做法中存在审批、审核、批准、认可、同意、核准、登记、备案等名目繁多、称谓各异的许可形式。实际中 出现多种形式的许可,一方面是由于行政管理对象的多样性,产生行政管理方式的多样性;另一方面是由于对行政许可的设定和实施不规范。

  行政许可法草案曾将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准和登记五大类。其中普通 许可适用于准予符合法定条件的自然人、法人或者其他组织从事特定活动的事项;特许适用于赋予自然人、法人或者其他组织的特定权利并且具有数量限制的事项; 认可适用于赋予自然人、法人或者其他组织特定资格、资质的事项;核准适用于对特定物的检验、检测和检疫等;登记适于确定企业或者其他组织的主体资格。由于 这种分类,存在很多不同意见,并且确定科学分类的主观条件和客观条件不成熟。因此,在立法决策上,最后取消了分类,用统一的行政许可概念来表达所有的行政 许可现象。

  在行政许可分类中,有一种分类是比较普遍的,即普通许可和特许。这种分类对认识和理 解行政许可的性质是很有益的。对什么是特许,有两种观点:一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项,法律一般予以禁止,在特殊情况下,解除禁 止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服 务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营,国家有独占的经营权。后来其范围又扩大到国家所有的自然资源的开发利用和公共资源的配置等。这种特许的观 点,实质是特许的适用范围不同,但它们也有共同点,即特许在程序上比较严格。普通许可相对于特许,也就是除去特许之外的所有许可,这是一种通常的理解。另 外还有一种观点认为,普通许可是众多许可种类中的一种,行政许可法原草案就是这样规定的。对行政许可不同类别的了解,有助于认识行政许可。

  无论是将行政许可分为普通许可和特许,还是划分为其他种类,从认识论上来说,是为了 认识行政许可,把握其不同侧面;从立法上来说,对行政许可进行分类,就是为了分类规范和分类指导,规定出不同的程序。由于行政许可现象的多样性和复杂性, 各类所适用的特别程序具有不确定性,因此立法上分类意义不大,并且分类容易引起某一类别是否属于行政许可的争议,最终行政许可法没有采取分类的办法。

  四、本法规定的行政许可的特征

  按照本法对行政许可的界定,行政许可有以下三个特征:

  第一,行政许可是依申请的行政行为。行政机关针对行政相对人的申请,依法采取相应的 行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。行政相对人提出申请,是颁发行政许可的前提条件。但这并不是说申请使行政许 可具有双方行为的性质,行政许可是行政机关基于行政权而为的单方行为,申请并不意味着必定得到行政机关的认可。行政相对人提出申请,是其从事某种法律行为 之前必须履行的法定义务。

  第二,行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得,而要经过 行政机关的依法审查。这种审查的结果,可能是给予或者不给予行政许可。行政机关接到行政许可申请之后,首先审查决定是否受理。属于本机关职责范围,材料齐 全,符合法定形式的,予以受理。受理之后,根据法定条件和标准,按照法定程序,进行审查,决定是否准予当事人的申请。审查应当公开、公平和公正,依照法定 的权限、条件和程序,以保证行政许可决定的准确性。

  第三,行政许可是一种授益性行政行为。行政行为按对相对人权益的影响为标准,可分为 授益性行政行为和非利益性行政行为。授予行政相对人权利或使相对人取得利益的行政行为是授益性行政行为。剥夺与限制行政相对人权益或要求行政相对人履行义 务的行为是非利益行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同,后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制,而前者是赋予行政相对人某种 权利和资格,是一种准予当事人从事某种活动的行为,因此是授益性行政行为。

  此外,行政许可还具有区别于其他行政行为的一些特点:第一,它是一种外部行政行为。 行政许可法律关系的主体是对外行使行政管理职权的行政机关和受行政机关管理权限约束的相对人,即公民、法人或者其他组织。这一点决定它区别于行政机关内部 的审批行为和行政机关之间以及上下级行政机关的审批行为。这也就是说,行政许可是一种外部行政行为,而不是一种内部行政行为。所谓内部行政行为,是指作用 于行政机关内部、行政机关之间或与其有隶属关系的行政工作人员的行政行为。而外部行政行为直接作用于行政机关之外的公民、法人或者组织。第二,行政许可是 一种要式行政行为。行政行为以是否具有法定形式要求为标准。可以分为要式行政行为和非要式行政行为。行政许可除了要遵循一定的法定程序,还应以正规的文 书、格式、日期、印章等形式予以批准。行政机关作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖印章的许可证、执照或者其他许可证 书,资格证、资质证或者其他合格证书,批准文件或者证明文件等。因此,行政许可是一种要式行政行为。第三,行政许可的功能在于抑制公益上的危险或影响社会 秩序的因素,是一种事前控制手段,因而它不同于行政处罚、行政强制等事后或事中所采取的手段。

  第三条 行政许可的设定和实施,适用本法。

  有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。

  【释义】本条是关于本法调整范围的规定。

  一、法律调整范围的含义

  法律的调整范围是指法律调整和规范的社会关系。从大的法律门类来说,各个门类的法律 都是调整特定的社会关系。我国的法律体系通常认为包括七个法律门类,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。 其中,宪法调整的是公民权利和国家权力之间的关系;民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身非财产关系;刑法调整的是犯罪与刑罚之间的关系。从具体的单 行法律来说,每部法律都有其特定的调整对象和所要解决的问题。如行政处罚法规定,行政处罚的设定和实施,适用本法;行政复议法规定,公民、法人或者其他组 织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法;教育法规定,在中华人民共和国 境内的各级各类教育,适用本法。这些都是对特定法律调整对象和范围的规定。立法首先规定调整对象和范围的意义在于使该法所要解决的问题和所要规范的社会关 系成为明确的有限的目标,防止范围无限扩大或不确定而无法解决问题;确立解决问题和建立制度的理论基础和前提条件,防止不同理论在法律条文中的冲撞。

  二、行政许可法的适用范围

  本条第一款从正面规定了适用本法的两个方面,行政许可的设定和实施,适用本法。设定 行政许可是指法定的国家机关按照法定的程序,独立作出哪些行为需要经过批准才可以进行,应当按照什么样的程序和条件来进行批准或者不批准的规定。设定行政 许可,是一种立法行为,严格来讲,并不是一种行政许可行为。我国行政许可的设定,最基本的和最主要的形式还是法律,在地方主要是地方性法规。既然设定行政 许可并不是一般意义上的行政许可行为,为什么还要纳入到本法的调整范围呢?这主要有两方面的考虑:一方面,本法的立法指导思想之一就是清理过去,规范未 来。过去,我国实行计划经济,国家包揽整个经济和社会事务,行政审批无所不在。现在,我国实行社会主义市场经济,由市场来配置资源。该由市场决定的事情, 应当由市场主体来决定;该由社会自己解决的事情,应当交社会自己去办理。行政管理要退出一些经济和社会领域。这就需要对哪些事项可以设定行政许可,哪些事 项不能设定行政许可,作出一个原则界定。同时,过去由于对行政许可缺少统一认识,行政许可的设定主体比较混乱。许可收费,收费养人,养人收费,导致行政许 可过多过滥,致使某些行政机关偏离其服务宗旨。为了从源头上治理行政许可过多过滥的问题,减少行政审批,因此必须对行政许可的设定权进行规范,减少行政许 可的设定主体。另一方面,按照法治的要求,凡是对公民设定义务,或者对公民某种权利作出限制以致剥夺,均需由立法机关制定法律,或者由立法机关作出授权, 再由行政机关加以规定。也就是要求行政机关的行为应当有法律依据,做到依法行政。行政许可涉及公民的权利义务,原则上应由法律作出规定。由于我国地域辽 阔,经济发展不平衡,并且法律体系尚在完善过程中,不可能将行政许可的所有事项都交由最高国家权力机关规范,需要赋予行政机关和地方权力机关一定的设定 权。这就需要对各个立法主体的设定权限作出规定。

  本法第二条规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审 查,准予其从事特定活动的行为。这里对行政许可的界定,实际是从行政许可的实施角度来表述的。实施行政许可,也就是法定的行政机关,按照法定条件、标准和 程序,决定是否给予申请人许可以及由此产生的对被许可人的监督管理行为等。实施行政许可是一种具体行政行为,具体内容包括实施主体的确定、申请与受理、审 查与决定、对被许可人实施许可行为的监督等。行政许可的实施是将法律规定的权利义务转化为现实的社会关系,转化为特定当事人的权利义务,具体体现行政程序 的各项原则和要求,是行政许可法所调整和规范的重要内容。

  三、不适用本法的有关审批事项

  本法界定了什么是行政许可,并且规定行政许可的设定和实施适用本法。应当说这样规 定,已经比较清楚地划定了行政许可法的调整范围。但是,由于行政许可现象非常复杂,对什么是行政许可,看法不一。比如,结婚登记是否属于一种行政许可行 为?就有不同的看法。有的认为,结婚登记符合本法规定的行政许可定义,首先是当事人的申请,只有当事人的申请才能启动结婚登记;其次是经依法审查,婚姻登 记机关要审查当事人是否符合结婚的条件,如是否达到法定婚龄,是否属于近亲属,是否患有医学上不宜结婚的疾病等;第三,符合法定条件的,准予结婚,结成夫 妻关系;第四,未经登记而同居的,属于违法行为,不受法律保护。因此是一种行政许可。反对者认为,尽管结婚登记符合上述定义,但也不是一种许可行为。行政 机关的登记仅是一种确认。证明双方的夫妻关系,决定结婚是男女双方当事人的自主权,行政机关不能决定并且也不能干涉这种行为。如果我们把结婚登记都当成行 政许可,容易助长行政权对公民权利的干涉。对这个问题的争论,反映了本法的定义并没有完全解决本法的调整范围问题。特别是本法草案说明中的解释,行政许可 就是通常所说的“行政审批”,而行政审批通常被理解为行政机关所作的审批,这种审批在行政机关的工作中是非常普遍的。严格来讲,行政审批只是依审批主体所 作的界定,它和行政机关依相对人的申请而进行的审批,是有交叉重叠的。这就需要进一步从反面来界定本法的调整范围,将不适用本法的事项排除在外。本法对不 适用本法调整范围事项的规定,排除的是哪些同本法规定的行政许可事项有密切联系,在工作中难以严格区分,执行中又难以按本法规定办理的事项。

  本条第二款明确规定不适用本法的事项有两类:一是有关行政机关对其他机关人事、财 务、外事等事项的审批。每一个行政机关通常都承担特定的社会管理职能,属于管理者;但同时它们也是被管理者,国家对行政机关的人、财、物等实行集中统一管 理,由指定的行政机关负责审批、划拨和监督等项工作,以保障国家财政资金运转的效率,人事任用的公平,促进行政机关的协调运转。例如,每个行政部门都有自 己的预算,这些预算是本级预算的组成部分,这些预算只有经财政部门批复之后,才可以执行。又如行政部门开展外事交流活动,以本部门名义谈判和签署属于本部 门职权范围内事项的协定,需要会商外交部。财政、外事部门对这些事项的审批,虽然符合行政许可的一些特点,但它行使的不是一种社会管理职能,其对象是特定 的行政机关,而不是非特定的公民、法人或者组织。因此,这种审批不属于行政许可,不适用本法。需要说明的是,这里的“其他机关”不仅包括了行政机关,还包 括了国家权力机关、司法机关以及政党、团体等组织。二是行政机关对直属事业单位有关事项的审批。我国的法人组织中有企业、事业单位和国家机关。其中事业单 位不同于企业法人,是为发展特定的事业而设立的法人组织,通常不以营利为目的,致力于发展社会公益事业。如学校、医院、科研单位和文艺团体等。由于历史的 原因,我国社会公共事业和福利事业的兴办,很多都是由国家出资来兴办的,因此,我国的行政部门直接管理着一大批这样的事业单位。行政机关对这些单位进行管 理,少不了要对事业单位的各种事项进行审批。由于这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系,也就是说这些单位是国家出资兴办的,国家授权特定的行 政部门来进行管理。这种审批权来源于国家出资,来源于资金划拨,不同于行政机关对一般性社会事务的管理,因此不属于行政许可,不适用本法。

  四、其他不具有行政许可性质,不适用本法的有关事项

  除了本条明确规定不适用本法的行为外,在实践中还有一些容易同行政许可、行政审批相混淆,但不具有行政许可特征的行政行为。这些行政行为也不适用本法,主要有:

  一是内部审批行政行为,亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报 告事项的审批。在行政管理中,下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关,由上 级国家机关予以审查批准。这种审查批准,是一种内部行政法律关系,是行政机关内部上下级领导关系的一种体现,不同于作为外部行政法律关系的行政许可,因此 这种审批不适用本法。当然,在上级对下级报批事项的审批中,有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请,按照管理权限,经本级行政机关审查 提出意见后,报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节,应当适用本法。

  二是处置财产权利的审批,如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审 批。这种审批是因为资产所有权而产生的,行使的是所谓“老板权”。国家将国有资产处置的审批,由于交由行政机关去审批,发生了主体的竞合。这时的行政机关 具有双重身份,既是行政管理机关,又是国有资产所有者的代表。它在对国有资产处置进行审批时,是作为所有者的代表在履行职责,因此不属于行政许可。这里如 果不分清其中的法律关系,就容易混淆两种审批的性质。随着国有资产管理体制的深化,这种审批区别于行政许可的特点将越来越明显。就全国而言,国务院设立国 有资产管理委员会,作为其特设机构,负责国有资产的管理。国有资产管理委员会不属于行政机关,对国有企业有关事项的审批,当然不属于行政许可。

  三是行政机关确认财产权利及其他民事关系的登记。我国的登记种类很多,概括起来是两 类:一类是确认登记,主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等,不属于行政许可。这类登记属于事后程序,是保护和 确认登记人的权利,而不是重新赋予其权利。在这类登记中,行政机关行使的不是行政管理权,而是以第三人的身份出现,起证实和确认作用。另一类是设立、开业 登记。设立法人登记的实质是取得民事权利能力,取得行为能力。因此设立、开业登记都是行政许可。

  第四条 设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

  【释义】本条是关于应当依法设定和实施行政许可的规定。

  依法办事是法治的一项基本原则,它体现在行政管理领域,就是要依法行政。依法行政, 简单地说,就是法定的行政机关,在法定的权限范围内,按照法定程序履行行政管理职责,并接受监督。行政机关的设立及其职权的赋予,应当由法律规定。行政机 关要按照法律规定的权限和程序行使职权,并接受司法机关和有关机关的监督。本条的规定,就是依法办事原则、依法行政原则在设定和实施行政许可上的具体体 现。

  一、按照法定的权限、范围、条件和程序设定行政许可

  1.按照法定的权限设定行政许可。包括三层含义:一是设定权由法律赋予。本法为了减 少行政许可,从源头上治理行政许可过多过滥的问题,减少了行政许可的设定主体。特别是取消了设定过大量行政许可的部委规章的行政许可设定权;对地方政府规 章的行政许可设定权,也作了严格限制。行政许可的设定只能由全国人大、国务院、有权制定地方性法规的省、市人大及其常委会、有权制定地方政府规章的省级人 民政府行使。二是有权设定行政许可的机关,应当按照立法法规定的权限和本法的规定设定行政许可。我国立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法权,规定了 行政法规和地方性法规以及规章的权限范围,行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时,应当遵守上述权限范围的规定,不得越权设定行政许可。同时还应当 遵守本法的有关规定,对于本法规定可以设定行政许可的事项,应当是在上位法没有设定行政许可的情况下,下位法才可以设定行政许可;上位法已经设定了行政许 可的,下位法只能对实施该行政许可作具体规定。就地方性法规和省级人民政府规章而言,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的 行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务, 不得限制其他地区的商品进入本地区市场。三是没有行政许可设定权的机关和组织.一律不得设定行政许可。

  2.按照法定的范围设定行政许可。也就是所设定的行政许可,要符合本法规定可以设定 行政许可的事项范围。本法对可以设定行政许可的事项,规定了五个大的方面,主要是国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全;自然资源的开发利用和公共 资源的配置及特定行业的市场准入;公民、法人或者其他组织的资格资质;确定企业或者其他组织的主体资格等方面的事项。并且即使在本法规定的可以设定行政许 可的事项范围内,如果能够通过市场竞争机制调节,行业组织和中介机构自律性管理或者采用事后监督方式,能够予以规范和约束的,可以不设定行政许可。按照法 定的范围实施行政许可,就是实施行政许可要严格依据法律、法规的规定,实施机关不得擅自扩大行政许可的项目、种类。

  3、按照法定的程序设定行政许可。设定行政许可是一种立法行为。设定行政许可按照法 定程序,就是要遵守有关的立法程序。法律由全国人大或者其常委会制定。全国人大常委会审议制定法律,一般实行三审制,也就是只有经过三次常委会会议审议后 才能交付表决。行政法规由国务院常务会议或者全体会议讨论决定,以国务院令的形式发布。地方性法规由省级人大或者其常委会制定或者批准。地方政府规章要由 省、市政府常务会议或者全体会议讨论决定,以政府令的形式发布。在立法过程中。要广泛征求和听取意见,听取意见的方式可采取座谈会、论证会和听证会等形 式。对设定行政许可,本法还专门规定,应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。起草法律草案、法规草案和省级政府规章草案,拟设定行政许可 的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情 况。这些都是设定行政许可时应当遵守的程序。

  二、按照法定的权限、条件和程序实施行政许可

  1.按照法定的权限实施行政许可。这里包括三层要求:一是由行使行政权的机关实施。 我国的国家机构包括国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。其中,行政机关负责组织和实施国家的行政管理工作,执行国家权力机关制定通过的法律、决 议和决定,行使行政权,因此,行政许可原则上由行政机关负责实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,可以以自己的名义实施 行政许可。立法机关、司法机关以及社会团体和组织无权实施行政许可。二是由具有行政许可权的行政机关实施。行政机关负责实施行政许可,但并不意味着所有的 行政机关都可以实施行政许可,它必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、具有行政许可权的行政机关。行政机关的内设机构、议事协调机构、办事机构等 无权实施行政许可。三是特定的行政机关实施特定的行政许可。也就是要在本机关的权限范围内,不得越权实施行政许可。法律、法规赋予了什么样的行政许可权, 就实施什么样的行政许可。不得超越本部门的职权范围,实施其他行政机关的行政许可权;下级行政机关不得越级实施上级行政机关实施的行政许可;上级行政机关 也不应实施由下级行政机关实施的行政许可。

  2.按照法定的条件实施行政许可。即行政机关对行政管理相对人提出的许可申请,决定 是否准予许可,应当按照法律、法规规定的条件。对符合条件的应依法准予许可;对不符合条件的,应当决定不予许可。有数量限制的行政许可,两个或者两个以上 申请人的申请均符合法定条件和标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。行政机关在掌握条件时,既不能故意提高标准, 也不能放宽标准,应当严格依照法定条件。我国的单行法律、法规对行政许可颁发的条件,通常都有具体规定。如教育法第二十六条规定,设立学校及其他教育机 构,必须具备下列基本条件:(一)有组织机构和章程;(二)有合格的教师;(三)有符合规定标准的教学场所及设施、设备等;(四)有必备的办学资金和稳定 的经费来源。教育行政主管机关在审查颁发办学许可证时,要严格按上述条件执行。

  3.按照法定的程序实施行政许可。法定的程序既包括本法规定的一般程序,也包括有关 单行法律法规规定的特别程序。本法规定的一般程序包括:申请与受理,如行政机关受理行政许可申请,应当出具受理凭证;审查与决定,如行政许可申请涉及第三 人利益的,应当告知第三人,申请人和利益关系人有权进行陈述和申辩;行政机关应当遵守法定期限,在法定期限内作出是否准予行政许可的决定等。有关单行法律 法规就特定的行政许可事项规定了特别程序,如中华人民共和国执业医师法规定,国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫 生行政部门申请注册。对符合条件的,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册,并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。 对不符合条件的,应当自收到申请之日起30日内通知申请人,并说明理由。行政机关和被授权的组织在实施行政许可时,既要遵守行政许可法的一般性规定,也要 遵守单行法律法规的特别规定。

  

  

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